Contratos Eletrônicos e sua força executiva
Rodrigo Fernandes RebouçasSeguir 11 Out 8 min de leitura
Nesse mês de outubro de 2019 tenho o prazer e grande responsabilidade de iniciar uma nova coluna quinzenal de artigos e comentários sobre o pujante mundo da inovação no direito junto ao Portal The Legal Hub, o qual agradeço pela confiança depositada e pela gentileza do convite realizado.
Iniciamos a coluna com uma brevíssima análise sobre a validade e força executiva dos contratos firmado eletronicamente, denominados pela doutrina e jurisprudência, simplesmente, de contratos eletrônicos.
A doutrina majoritária, trata dessa forma de contratação como uma nova categoria ou classificação contratual, além de uma parte relevante apontar para a necessidade de uma legislação específica para a caracterização da sua força vinculante e sua eficácia junto as partes contratantes.
Conforme apontamos em nosso livro Contratos Eletrônicos: formação e validade – aplicações práticas, fruto da dissertação do mestrado junto a Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP), discordamos por completo de tais afirmações usualmente encontradas em artigos e obras monográficas, ou até mesmo em arestos dos tribunais pátrios.
É plenamente conhecido pela comunidade jurídica, o Brasil adotou como forma padrão para a validade dos negócios jurídicos, a forma livre.
Em regra, os contratos podem ser firmados verbalmente, sendo adotada a forma escrita com o especial propósito de realização de prova do objeto do contrato e seu conteúdo (autonomia privada), mas não para a sua validade. Somente quando a lei determinar uma forma especial, as partes deverão seguir tal forma.
O contrato eletrônico, nada mais é do que um meio de contratação, ou seja, trata-se da mesma compra e venda, prestação de serviços etc., os quais poderão ser firmados verbalmente, por instrumento escrito, ou até mesmo por escritura pública, caso seja do interesse das partes. Estamos tratando “apenas” do meio utilizado para a formalização da contratação, o qual, terá por essência, a sua formação em meio eletrônico.
“Assim, em nosso entender, o contrato eletrônico deve ser conceituado como o negócio jurídico contratual realizado pela manifestação de vontade, das posições jurídicas ativa e passiva, expressada por meio (= forma) eletrônico no momento de sua formação. Portanto, a manifestação de vontade por meio eletrônico sobrepõe a sua instrumentalização, de maneira que não é uma nova categoria contratual, mas sim, forma de contratação por manifestação da vontade expressada pelo meio eletrônico.
As fases pré-contratual, de execução do contrato ou pós-contratual, poderão ser realizadas pelo meio (=forma) eletrônico ou não, sendo indiferentes para a sua caracterização.
O contrato eletrônico poderá ser formado, indistintamente, entre presentes ou ausentes ou ainda pela manifestação de vontade previamente externada pelas respectivas posições jurídicas com execução automatizada e sem a direta interferência do sujeito de direito no ato de sua formação, sem que isso o descaracterize.”[1]
Já em relação a sua regulação, ou para alguns, a sua dificuldade de implementação por suposta falta de uma legislação específica, igualmente entendemos que, por se tratar de forma de contratação, não há o que se falar em qualquer necessidade de adequação legislativa, pois, como apontado, no Brasil adotamos a forma livre de contratação como estrutura padrão. De forma que, a mesma validade reconhecida aos contratos verbais ou por instrumentos particulares, será aplicada aos meios eletrônicos, especialmente considerando que não há em nosso sistema legal qualquer vedação a contratação eletrônica, muito pelo contrário, a recente lei da liberdade econômica (Lei 13.874/2019), estabelece os princípios de intervenção mínima do Estado e do livre desenvolvimento de novas modalidades por força do desenvolvimento tecnológico.
No mesmo sentido, a própria Medida Provisória 2.200-2/2001, ainda em vigor por força da Emenda Constitucional nº 32/2001, determina em seu artigo 10 que: “consideram-se documentos públicos ou particulares, para todos os fins legais, os documentos eletrônicos de que trata esta Medida Provisória.”
Sendo o objeto da respectiva Medida Provisória a instituição do ICP-Brasil e do Certificado Digital, temos que o seu artigo 10 expressamente equivale os documentos eletrônicos, entre eles os contratos, firmados com o uso de certificado digital, como sendo documentos portadores de fé-pública e de mesmos poderes e força vinculante entre documentos públicos. Ou seja, para efeitos legais, passam a ser contratos com a presunção de equivalência entre público ou particular, não havendo qualquer distinção para os devidos fins legais.
Já o parágrafo 2º do mesmo artigo 10 da MP 2.200-2, estabelece expressamente que as partes podem optar pela “[…] utilização de outro meio de comprovação da autoria e integridade de documentos em forma eletrônica, inclusive os que utilizem certificados não emitidos pela ICP-Brasil, desde que admitido pelas partes como válido ou aceito pela pessoa a quem for oposto o documento.” Portanto, mesmo os contratos eletrônicos firmados com o uso de assinaturas ou certificados digitais privados e não emitidos pelo ICP-Brasil, poderão ter a mesma validade e a mesma eficácia de um documento público.
Devemos sempre lembrar que, pela cláusula geral da boa-fé objetiva que rege todos os negócios jurídicos (Artigos 113 e 422 do Código Civil), os usos e costumes adotados e reconhecidos pelas partes como práticas regulares no trato de seus negócios, entre eles, os meios eletrônicos de contratação, tais como os chats, mensagerias e correios eletrônicos, devem ser reconhecidos como práticas aceitas e contratadas entre as partes, por força dos institutos da suppressio e da surrectio (supressão ou adição de direitos pelo trato sucessivo entre as partes). Dessa forma, é plenamente possível e lícito, considerarmos que, mesmo os contratos eletrônicos sem qualquer certificado digital, porém, negociados e tratados entre as partes pelos meios usualmente aceitos entre si, terão a sua validade e eficácia reconhecida, tal como são reconhecidos, por força do nosso sistema legal, os contratos verbais.
Frente a essa lógica sistêmica, temos que, se as partes usualmente realizam os seus negócios jurídicos por meio de troca de correspondência eletrônica, tal meio foi eleito e aceito pelas partes, passando a integrar a hipótese prevista no parágrafo 2º do artigo 10 da MP 2.200-2/2001 e, portanto, com força de documento público ou particular, sendo tratado pela lei, como de igual eficácia para todos os efeitos de direito atribuídos aos contratos em instrumento público.
Por tais motivos, embora concordando com a solução final adotada pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp 1.495.920/DF, que reconheceu a eficácia e força executiva do contrato eletrônico, não concordamos com parte dos fundamentos adotados, pois, nos parece que o mais correto seria considerar o contrato com equivalente a instrumento público e admitir a sua força executiva pelo inciso II do artigo 784, do Código de Processo Civil de 2015, o qual não exige a assinatura de duas testemunhas prevista no comando legal direcionado aos contratos firmados em instrumento privado (Art. 784, III, CPC/15).
Frente aos argumentos acima analisados e a análise sistêmica das legislações existentes, entendemos que os contratos eletrônicos são plenamente eficazes para instruir as ações executivas independentemente da existência de duas testemunhas instrumentárias.
Rodrigo Fernandes Rebouças[2]
[1] REBOUÇAS, Rodrigo Fernandes. Contratos eletrônicos: formação e validade – aplicações práticas. 2 ed., São Paulo: Almedina, 2018, p. 33
[2] Professor e Advogado de direito privado, direito dos contratos, direito digital, direito do consumidor, direito empresarial, proteção de dados e privacidade. Doutor (2017) e Mestre (2012) em Direito Civil pela PUC/SP. Pós-graduado lato-sensu em Direito Processual Civil pela FMU (1998). Especialista em Direito dos Contratos (2007), Direito das Novas Tecnologias (2004) e Direito Tributário (2002) pelo CEU/IICS, Especialista em Gestão de Serviços Jurídicos pela FGV-Law/SP e Especialista em Gestão de Departamentos Jurídicos pelo Insper. Advogado e Consultor Jurídico no Estado de São Paulo. Coordenador do Núcleo Temático de Direito Digital da Escola Superior de Advocacia da Ordem dos Advogados do Brasil, Seção São Paulo (2019-). Diretor de Relações Institucionais do IASP, Instituto dos Advogados de São Paulo para os triênios 2013-2015 e 2016-2018. Professor dos programas do pós-graduação no Insper Direito, IBMEC/SP, FADI, UNIFOR, Escola Paulista da Magistratura, UNIVEL e CEU Law School. Professor do programa de graduação em direito da FADITU (2019- ). Ex-coordenador do PGLS do Insper Direito e do CEU Law School. Ex-professor assistente/voluntário do Prof. Everaldo Augusto Cambler na PUC/SP na disciplina de Direito Civil. Professor convidado e palestrante em diversas universidades, entidades de classes, associações e institutos nacionais. Autor de artigos, capítulos de livros e livros jurídicos.
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